Rassistisches Recht und Recht gegen Rassismus. Juristische Einsichten in ein schwieriges Verhältnis

Seit diesem Jahr untersuchen im Forschungsinstitut Gesellschaftlicher Zusammenhalt 23 neue Projekte Rassismus in öffentlichen Institutionen (InRa-Studie). Gefördert vom Bundesministerium des Innern analysieren sie, inwieweit Rassismus in Institutionen auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene auftritt und wie er – etwa durch institutionalisierte Einstellungen und Handlungsroutinen – Gesellschaft prägt. Doris Liebscher erläutert im Gespräch mit Sina Arnold, welchen Beitrag die Auseinandersetzung mit Recht zur Analyse von Rassismus und Antisemitismus in Geschichte und Gegenwart leistet. Dabei wird deutlich, dass ihre juristischen Erkenntnisse weit über die Rechtswissenschaften hinaus für Forschung und Praxis von Bedeutung sind – nicht zuletzt lassen sie sich als Warnung vor einer unkritischen Rede vom »gesellschaftlichen Zusammenhalt« begreifen.

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Sina Arnold: Frau Liebscher, können Sie einleitend erläutern, warum Analysen des (historischen) Verhältnisses von Recht, Rassismus und Antisemitismus auch für Nicht-Jurist:innen interessant sind?

Doris Liebscher: Das »Recht« ist, wie auch die »Natur«, ein besonders machtvoller Diskurs. Rechts- und Naturwissenschaften prägen unsere Gesellschaft seit langem grundlegend und wirken dabei unter anderem durch ihren spezifischen Objektivitätsanspruch. Das bedeutet, dass ihnen jeweils die Deutungshoheit über ihren Gegenstand zugesprochen wird. Die Analyse der historischen Wirkungsweise von »Recht« (und »Natur«) zeigt aber, wie aktiv sie an der Herstellung »rassischer« Teilungen und daher der Legitimation rassistischer Entrechtungen beteiligt waren – und diese Prägungen wirken bis heute, werden weiterhin aufrechterhalten. Nicht zuletzt, weil Recht mittels des staatlichen Gewaltmonopols unmittelbar durchgesetzt werden kann, gilt: Wer die Wirkmächtigkeit und Durchsetzung der rassistischen Spaltung der Gesellschaft verstehen will, kommt am Recht nicht vorbei. Anders formuliert hilft der Blick in rechtliche Debatten, in Gesetzestexte, in Gerichtsentscheidungen dabei, besser zu verstehen, wie Rassismus und Antisemitismus in einer konkreten Gesellschaft ausbuchstabiert und exekutiert werden. Rassismus produziert als Ideologie, die soziale Ungleichheit naturalisiert, eine spezifische Form von »gesellschaftlichen Zusammenhalt« – und Recht hat diesen rassistischen Zusammenhalt seit jeher ganz zentral mit hergestellt, aufrechterhalten, legitimiert. Das nationalsozialistische Recht ist dafür das prägnanteste Beispiel: Die Idee einer rassisch verstandenen und rein zu haltenden Volksgemeinschaft war nicht nur Grundlage der Nürnberger Gesetze, als übergesetzliche Rechtsnorm prägte sie das gesamte nationalsozialistische Recht.

Die Beschäftigung mit Recht macht aber auch deutlich, dass Rassismus und Antisemitismus weit vor 1933 begannen und dass sie 1945 nicht verschwanden. Recht war schon im deutschen Kolonialismus ein zentrales Instrument zur Kategorisierung, Erfassung und Diskriminierung von Teilen der Bevölkerung. Und ein Blick in die Gründungsdokumente unseres Grundgesetzes zeigt antiziganistische Stereotype, Theorien der rassischen Überfremdung und das N-Wort. 

Auch an den Personen des Rechts – Richtern, Professoren, Justizministern (historisch tatsächlich ausschließlich Männer)– , lässt sich zeigen, wie schwer sich besonders die Bundesrepublik mit der Entnazifizierung und der Aufarbeitung der Vergangenheit getan hat. Bis heute heißen namhafte juristische Fachbücher nach in den Nationalsozialismus verstrickten Juristen. Oder nehmen wir die Entschädigungsrechtsprechung deutscher Gerichte. Sie verwehrten Sinti:zze und Rom:nja lange die Wiedergutmachung – und zwar mit rassistischen Begründungen, die die Richter des Bundesgerichtshofs aus nationalsozialistischen Lehrbüchern der Kriminologie abgeschrieben hatten. Die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Bettina Limperg entschuldigte sich 2015 erst nach langem Drängen des Zentralrates Deutscher Sinti und Roma öffentlich für diese antiziganistische Rechtsprechung – die Justiz übte erst spät Selbstkritik. 

Daran zeigt sich deutlich, dass Rassismus nichts ist, was von außen in die Gesellschaft und ihre Institutionen eindringt und so den neuerdings viel beschworenen »gesellschaftlichen Zusammenhalt« bedroht. Juristische Fakultäten, Gerichte und andere Archive rechtlichen Wissens sind vielmehr Institutionen, die selbst eine rassistische Geschichte haben, die es kritisch zu rekonstruieren gilt und die auf ihre Kontinuitäten und Routinen hin zu analysieren ist. Aus der Perspektive gesellschaftlich marginalisierter und institutionell diskriminierter Gruppen – also jener, die ins Unrecht gesetzt werden, denen Zugehörigkeit und gleiche Teilhabe verweigert wird – stellt sich die Frage nach dem »gesellschaftlichem Zusammenhalt« immer anders als aus der Perspektive der als »zugehörig« angesehenen. Aus dieser Perspektive kann es nicht per se darum gehen, »Zusammenhalt« aufrechtzuerhalten, sondern seine Kriterien infrage zu stellen und ihn sogar zu stören, um seine diskriminierende Normalität sichtbar zu machen und sie zu verändern. Es geht also nicht nur darum, »Vertrauen in Institutionen […] zu erhalten und zu fördern«, wie das BMI zum Thema »gesellschaftlicher Zusammenhalt« nahelegt. Die kritische rechtssoziologische Betrachtung verdeutlicht, dass dieses Vertrauen angesichts einer erstens mangelhaft aufgearbeiteten rassistischen und antisemitischen Institutionengeschichte und deren Fortwirkungen sowie zweitens mit Blick auf aktuelle Ausformungen von Rassismus und Antisemitismus und einer mangelhaften juristischen Ausbildung erst einmal hergestellt werden muss.

Mir ist wichtig zu betonen, dass es dabei immer auch darum gehen muss, die Geschichte von Kämpfen gegen Rassismus zu betrachten – und auch hier ergeben sich sehr spannende Lehren aus der Geschichte des Rechts und entsprechenden Auseinandersetzungen. Denn sie zeigen, dass Recht trotz allem auch ein starkes Instrument dafür sein kann, Rassismus und Antisemitismus zu stören. Es war immer auch Mittel politischer Emanzipation und sozialer Transformation – man denke an die Errungenschaften der Schwarzen Bürgerrechtsbewegung in den USA. In Deutschland sind etwa die Verfahren gegen Racial Profiling an der Clubtür nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz oder gegen Racial Profiling durch Polizeibeamte auf Basis von Artikel 3 Grundgesetz zu nennen oder aktive Nebenklage und Prozessbegleitung in Strafprozessen gegen antisemitische und rassistische Gewalt. Hier wird mit den Mitteln des Rechts und auch in den ureigenen Räumen des Rechts radikal die Perspektive verschoben – hin zu denjenigen, die Rassismus und Antisemitismus erfahren. Und diese Verschiebung muss sich sowohl in Forschungsperspektiven als auch in der praktischen Arbeit, beispielsweise im Antidiskrimierungsbereich abbilden.

Wir kommen auf die notwendigen Konsequenzen für die aktuelle Forschung und Praxis zurück. Zuvor möchte ich Sie aber bitten, aus ihrer Perspektive noch etwas zu den historischen Gemeinsamkeiten und Unterschieden von Kolonialismus und Nationalsozialismus und zum aktuellen Verhältnis von Rassismus und Antisemitismus zu sagen. Über beide Fragen wird ja seit einiger Zeit wieder viel gestritten. Wie ordnen sie das aus juristischer Perspektive ein?

Insgesamt überwiegen die Unterschiede zwischen kolonialem und nationalsozialistischem Recht. Die Idee einer rassisch verstandenen Volksgemeinschaft prägte als übergesetzliche Rechtsnorm im Nationalsozialismus das gesamte Recht, während die rassistische Rechtspaltung im Kolonialismus »nur« in den Kolonien galt. Auch die Zielrichtung war eine andere. Während das koloniale Rasserecht auf die Aufrechterhaltung von Herrschaft und Ausbeutung und die kontrollierte Verhinderung von Assimilation in einer kolonialen Situation ausgerichtet war, zielte das nationalsozialistische Recht auf die Aussonderung, Verdrängung und schließlich die Vernichtung von autochthonen und arrivierten Bevölkerungsgruppen. Seit mehr als einem halben Jahrhundert waren Juden:Jüdinnen und Sinti:zze deutsche Staatsbürger:innen mit gleichen Rechten gewesen. Sie waren Teil der Reichsbevölkerung und – ein weiterer Unterschied zur kolonialen Situation – sie waren quantitativ Minderheiten, deren Gefährlichkeit erst rassenideologisch und durch das Phantasma einer jüdischen Weltverschwörung konstruiert werden musste. Diese Unterschiede mögen ein Grund dafür sein, dass nationalsozialistische Juristen sich nicht für das deutsche koloniale Recht, zum Beispiel die Debatten um sogenannte Rassenmischehen, interessierten, wogegen sie durchaus das rassistische Recht in den US-amerikanischen Südstaaten studierten. Es gibt auch personell keine juristischen Kontinuitäten. Trotzdem ähneln sich die juristischen Fragestellungen aller Rasserechtler: Wie soll »Rasse« definiert, wie »Rassezugehörigkeit« nachgewiesen werden? Wie ist mit bereits geschlossenen Ehen umzugehen, wie mit Regelungen des internationalen Familienrechts? usw. 

Hinsichtlich der Debatte um das Verhältnis von Antisemitsmus und Rassismus möchte ich vor alle eine zentrale Erkenntnis aus der Analyse aktueller deutscher Rechtsprechung hervorheben. Mir begegnet in der interdisziplinären Zusammenarbeit und in öffentlich Diskussionen oft die Vorstellung, die Justiz sei – verglichen mit Rassismus – für Antisemitismus besonders aufmerksam. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich, dass es da mehr Gemeinsamkeiten als Unterschiede gibt. Sowohl rassistische als auch antisemitische Taten werden juristisch oft nur als solche benannt und verurteilt, wenn es einen Bezug auf nationalsozialistische Rassenideologie gibt. Mit aktuellen antisemitischen Codes oder mit Neorassismen tut sich die Justiz dagegen oft schwer. Die Berliner Staatsanwaltschaft befand 2009 Thilo Sarrazins Äußerungen über Muslime nicht als rassistisch, Richter des Oberlandesgericht Nürnberg erkannten bei Xavier Naidoo keinen Antisemitismus. In beiden Fällen bedurfte es eines Gangs durch die Instanzen – im ersten Fall zum UN-Antirassismus-Ausschuss, im zweiten zum Bundesverfassungsgericht. Auch die Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe musste erst gerichtlich angewiesen werden im Fall von »Zionismus stoppen: Israel ist unser Unglück! Schluss damit!« wegen Volksverhetzung zu ermitteln. Die antiziganistischen Wahlplakate der NPD (»Geld für Oma – statt für Sinti und Roma«) stellen nach der Auffassung mehrerer Verwaltungsgerichte bis heute keine Volksverhetzung dar.

Vielen Dank. Kehren wir also zur Frage zurück, welche Konsequenzen aus der kritischen Analyse von Recht und Rassismus zu ziehen sind und welche Potentiale das Recht selbst als ein Instrument für entsprechende Kämpfe bietet. Dabei fällt zunächst ins Auge: Andere Länder scheinen im Vergleich zu Deutschland schon viel weiter im Antidiskriminierungsrecht, in Ihrem Buch erwähnen Sie zahlreiche Beispiele aus den USA und Großbritannien. Was sind denn gegenwärtig die größten Herausforderungen für das hiesige Antidiskriminierungsrecht?

Erstens die bereits angesprochene Schärfung von Begriffen und Konzepten. Und zwar in mehrerlei Hinsicht. Antidiskriminierungsrecht arbeitet international ganz zentral mit Kategorien wie »Rasse« oder »Religion«. Rassismus und Antisemitismus sind bisher eher Begriffe des Strafrechts gewesen, mit den oben beschriebenen Folgen. Hier gilt es, Definitionen ins Recht einzuführen, die auch Ausprägungen jenseits von hate crime oder hate speech umfassen. Das führt zu der zweiten und grundlegenden Frage, was eigentlich Diskriminierung und was Gleichheit im Rechtssinn bedeuten: Ist Diskriminierung eine Ungleichbehandlung aufgrund personengebundener Eigenschaften, wie Hautfarbe oder Religion, die irgendwie alle treffen kann? Dann können sich weiße Menschen mit Antidiskriminierungsrecht gegen die Einführung zum Beispiel von Migrationsquoten wehren? Oder ist Diskriminierung die Benachteiligung aufgrund von sozial mit stigmatisierender Bedeutung versehener Eigenschaften im Kontext einer langen Geschichte, die sich in strukturellen Ungleichheitsverhältnissen niedergeschlagen hat? Aus dieser Perspektive bedeutet Gleichheit tatsächliche, also materielle Gleichheit und Diskriminierung ist ein asymmetrisches Verhältnis, auf das mit asymmetrischen Maßnahmen reagiert werden muss. Dann sind Fördermaßnahmen zum Beispiel für People of Color keine Diskriminierung, weil sie faktische Nachteile – oft mit langen historischen Wurzeln – ausgleichen. 

Die zweite Herausforderung ist die Rechtsdurchsetzung. Bislang reagiert Antidiskriminierungsrecht mit weitgehend individuellen Rechtsansprüchen auf meist strukturelle Diskriminierungslagen. Einzelne Personen müssen dann klagen, zum Beispiel gegen einen rassistischen Chef oder gegen eine rassistische Polizeikontrolle. In der Praxis ist das unheimlich schwierig. Deshalb brauchen wir Beweiserleichterungen und kollektive Rechtsdurchsetzungsmechanismen, wie Verbandsklagen, damit Gesetze gegen Diskriminierung keine Papiertiger bleiben, sondern zu individueller Insrechtsetzung und zu sozialem Wandel beitragen. 

Als Leiterin der Ombudsstelle für das Berliner Landesantidiskriminierungsgesetz arbeiten Sie mit einem im Bundesvergleich einzigartigen Gesetzestext: Das Gesetz verbietet Diskriminierung nicht aufgrund der »Rasse« sondern »wegen rassistischer und antisemitischer Zuschreibungen«.  Sie machen sich ebenfalls stark für die Ersetzung des Begriffes »Rasse« aus dem Grundgesetz und plädieren für ein postkategoriales Antidiskriminierungsrecht. Was bedeutet das genau? 

Postkategorialen Ansätzen geht es nicht darum, problematische Benennungs- und Analysebegriffe im Recht einfach abzuschaffen, sondern diese kritisch zu reflektieren und durch Begriffe zu ersetzen, mit denen die Zuschreibungen und die sozialen Verhältnisse sichtbar gemacht werden, die Grundlage von Diskriminierung und Rassismus sind. Dabei geht es um juristisches Umdenken: Akteure des Rechts sollen darin bestärkt werden, Ungleichwertigkeitsideologien und soziale Ungleichheitsverhältnisse, also die strukturelle Dimension von Diskriminierung, zu adressieren und nicht Eigenschaften oder Zugehörigkeiten der Betroffenen zu analysieren. Postkategoriale Ansätze eröffnen neue Horizonte, weil sie eher zu antiessentialistischen Benennungspraktiken führen, die auf Handlungen, Prozesse und Verhältnisse rekurrieren und Diskriminierungen als in diese eingebunden entgegenwirken. Adjektivformen wie rassifiziert oder rassistisch betonen nicht Differenz, sondern den Prozess der Herstellung von Wirklichkeit. Sie bilden ab, dass etwas nicht schicksalshaft da ist, sondern gemacht wird – und somit auch veränderbar ist.  Damit muss, das möchte ich noch einmal betonen, immer auch eine Orientierung hin zu proaktiven Gleichstellungspolitiken und zu Rechten kollektiver Interessenvertretung zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen einhergehen. Mein Verständnis von postkategorial zielt nicht nur auf formale Rechtsgleichheit, sondern auf materielle Gleichheit.

Solche Fragen nach dem Verhältnis von Begrifflichkeiten und materiellen Realitäten sind ja auch für wissenschaftliche Analysen von Rassismus zentral. Am FGZ befassen sich aktuell zahlreiche Studien mit Rassismus in Institutionen. Dabei diskutieren wir natürlich auch die passenden analytischen Termini. In der angelsächsischen Forschung und Praxis ist der Begriff des »institutionellen Rassismus« gängig, in Deutschland steht er oft unter dem Verdacht, Kampf- statt Analysebegriff zu sein. Warum ist das so? 

Aus rechtswissenschaftlicher Perspektive hat das viel mit dem vorhin beschriebenen engen Verständnis von Rassismus zu tun. Rassismus wird in die nationalsozialistische Vergangenheit verschoben oder in den Rechtsextremismus verlagert und so auch mit Vorstellungen von Hass, Rassenideologie oder zumindest vorsätzlicher Abwertung verbunden. Das trägt dazu bei, dass Rassismus auch im Recht als moralische Überschreitung skandalisiert und damit als Alltagsphänomen und als Effekt institutioneller Settings schwer besprechbar wird. Besonders schwierig wird es, wenn dem Staat Rassismus attestiert wird. Das zeigen die Diskussionen um Racial Profiling. Die Bundesregierung hat den Hinweis auf institutionellen Rassismus bei den polizeilichen Ermittlungen zu den Taten des NSU noch 2016 als »undifferenzierte Sichtweise« bezeichnet. Auch viele Jurist:innen sehen »übertriebene politische Korrektheit« am Werk, wenn rassistische Diskriminierung jenseits von Gewalt und in der Mitte der Gesellschaft rechtlich adressiert wird. Deutlich wurde das auch an der Abwehr gegen die Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes 2006 und des Berliner Landesantidiskriminierungsgesetzes 2020. Beides sind Gesetze, die Alltagsdiskriminierung deutlich benennen und verbieten.

Doch gerade die Einführung dieser Antidiskriminierungsgesetze hat etwas verändert. Sie enthalten nämlich die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung und sie stellen klar: Es geht hier nicht um vorsätzliches Handeln; Diskriminierung im Rechtssinne liegt bereits vor, wenn eine Regelung oder Entscheidungen einen rassistischen Effekt hat und wenn es keinen sachlichen Grund dafür gibt. Hier kann das Recht also auch zur Schärfung von Begriffen wie institutioneller Rassismus beitragen, und auch das scheint mir bitter nötig. Mittelbar rassistische Effekte neutral formulierter rechtlicher Regelungen und institutionalisierte justizielle Praktiken zu untersuchen, ist eine Aufgabe, die rassismuskritische Rechtswissenschaft in Deutschland in der Zukunft beschäftigen wird. Bislang gibt es dazu in der Tat kaum Forschung. Doch lässt sich auch dazu auf die Rassismusforschung, die Referenzstudien der Critical Race Theory und auf die Erfahrungen der feministischen Rechtswissenschaft zurückgreifen.

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Dr. Doris Liebscher ist Autorin des 2021 im Suhrkamp-Verlag erschienenen Buches »Rasse im Recht – Recht gegen Rassismus« und Leiterin der Ombudsstelle für das Berliner Landesantidiskriminierungsgesetz bei der Landesstelle für Gleichbehandlung – gegen Diskriminierung Berlin. Dr. Sina Arnold ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Berliner Standort des FGZ, dem Zentrum für Antisemitismusforschung. Neben einem Projekt zu Antisemitismus in der Migrationsgesellschaft leitet sie seit kurzem auch ein Teilprojekt der InRa-Studie »Institutionen und Rassismus« am FGZ.

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Die Illustration von die superpixel wurde unter anderem mit folgendem Bildmaterial erstellt: Reichstagsgebäude: Heinzi, CC BY-SA 3.0, via Wikimedia Commons; Bundesverfassungsgericht: Bundesarchiv, B 145 Bild-F083310-0005 / Schaack, Lothar, CC-BY-SA 3.0, CC BY-SA 3.0 DE, via Wikimedia

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